东方雨虹维权案的思考
 

中国中轻产品质量保障中心自开展知识产权维护工作以来，已经接受了上海晨光文具、北京东方雨虹、北京宏丽源、天津郁美净、天津美伦医药、上海图强文具等十几家公司要求维护其知识产权的委托，涉及的行业有文具、建材、化妆品、教育培训、网络传播等。现在以北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称东方雨虹）的注册商标“雨虹”的维权案例加以总结，来谈谈我们对这类案件的看法。
东方雨虹，始建于1998年，从创立伊始，公司就致力于系统解决防水问题的探索和研究，现已成为一家集防水材料研发、生产、销售及施工服务于一体的防水行业龙头民营企业。2006年其注册商标“雨虹”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。作为一个民营企业，达到这种规模和技术水平实属不易。以其产品“HCA-101”20千克装的防水涂料为例，正规产品的成本是200元，批发价245元，但假冒的相同产品成本是48元，同样卖到245元。侵权产品对正规厂家的销售影响是很大的。
2007年12月，东方雨虹委托质保中心在北京地区范围内对其知识产权进行维权。至2008年3月底，中心对7个城区的84个建材市场的679户销售商户进行了摸底调查，发现有36户在销售侵犯注册商标“雨虹”专用权的防水涂料（即假冒的涂料）。我们对23户的侵权行为做了取证。现已结案16个，其中法院判决结案6个（申请强制执行4个），调解结案10个。其余的7个正在审理当中。
针对上述的23个案件，我们逐渐形成了统一的看法：
一、侵权方的情况：
就全国来说，建材销售市场是比较混乱的。几个堆放板材、油漆涂料的小商店聚合到一起就可以称之为“建材市场”，北京地区也是如此。十里河、玉泉营这样的较规范的市场并不多见。这就给我们的调查取证工作带来了很大麻烦。
首先是大部分（19户）没有悬挂营业执照。我们无法确认侵权方的主体资格，只能在后期通过工商查询和市场管理部门查询得知。
其次是经营商户没有销售发票以及私刻财务章。在调查过程中就是因为没有发票甚至收据导致13户无法正常取证。在已取证的23户中，只有酒仙桥建材市场的其中一户经营者在完成交易后给我们出具了完整有效的发票，上面的财务章也与店内悬挂的营业执照名称相符。剩下的22户要么是假发票，要么只出具收据，上面的财务章的名称都与营业执照或者店面外悬挂的商号不同，据查询，有14个是已经被吊销了营业执照的商户的财务章，有8个根本查无此名。我们想以此来作为证据通过法律程序制止侵权谈何容易。
二、侵权方与周边社会关系复杂
在我们办案的过程中，遇到了一些没有预想到的情况，这给案件的推进和顺利解决制造了很大麻烦。
第一个麻烦来自于建材经营市场的管理方。多数情况下，因为市场收取经营商户的租金和管理费，并且商户在一个市场经营多年，有一定的感情和利益关系，所以市场或市场物业的管理者不会配合我们的工作。在律师出具正常的手续后不愿意将侵权商户的租赁合同和备案材料出示。消费者买到了假冒涂料，得到了盖着假章的假发票，为了维护权益，市场却不给提供有用的材料。我们作为专业的维权队伍都难以维权，更何况普通消费者！
更让人惊诧的是十里河大洋路建材市场。在2007年的12月份和今年的3月份，我们在大洋路建材市场连续发现了四家假冒“雨虹”产品的商户。我们在给商户发律师函的同时也告知市场管理方，要求他们尽到管理的责任。后我们将其中的两家起诉。不料大洋路建材市场的管理部门竟然通知所有商户将雨虹产品收回仓库，不得再销售。市场的管理者用这种极端的行为来应对我们的维权，除了让人联想到侵权商户与之的密切关系没有什么理由能让人信服。
第二个麻烦来自于个别的工商行政管理部门。
多数建材市场都存在了好几年，与当地的工商所关系密切。在玉泉路建材市场，有两个侵权商户在销售假冒的雨虹产品。接到法院传票后，辖区内的工商所的副所长和市场负责人竟然出面找到东方雨虹以及律师，要求降低和解的赔偿数额。碍于将来打假工作的开展，东方雨虹不得不接受对方开出的条件。作为市场正常经营的管理者，工商所有责任打击假冒伪劣，反而替侵权商户说话，个中的利益关系可见一斑。
三、法律规定过于笼统
《商标法》第五十六第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
东方雨虹为了证明自己受到的损失向法院提交了损失证明，但法院却不以采信，而又没有第三方能够证明真正的损失是多少。侵权商户的账册又很混乱，根本无法查明其所获得的非法利益。
第二款规定的前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。法官以自己的判断来衡量，又对侵权商户的经营情况缺乏了解，以为商户门面小，不会有很大的赔偿能力，而且一些法官对于侵犯注册商标专用权的理解还限于假一赔十的层面，对我们的诉求比如律师费以及为维权而支出的必要费用不会给予很大的支持。
四、我们这种维权模式的优势
（一）弥补工商行政管理部门面对侵犯商标专用权的行为行使公权力时不足。有些地方的工商所有个不成文的规定，假冒产品数量不到一定数量是不会前往查处。比如针对这种“雨虹”涂料，假货不够五桶是不会处罚侵权商户的。一些不法商户正是看中了这一点，往往只在门面店里摆放一两桶假冒涂料，这样厂家打假办的人来了，即使看到去工商所举报也不会有结果，而寻找堆放大批假货的仓库又很难找到，这给传统的维权行为带来很大困难。而依照《商标法》，只要有生产或者销售侵犯商标专用权的行为，哪怕只有一个假冒产品，侵权行为就被认定了。我们在流通领域，只针对这种“摆一两个”的销售者进行维权，极大地弥补了传统模式的不足，打击了不法商户的投机心理。
（二）打击力度有威慑性。有很大一部分侵权商户，认为卖了一两桶假的东西，再赔我们几个真的就行了，至多假一赔十。在前期的沟通和调解的过程中这种理解一直存在，知道法院判决后才明白处罚的力度。一般一个市场上打击一两家就会对整个建材市场形成威慑，大家都认为为了追求一百多块钱的利益遭到成千上万的处罚不划算，也就不会再销售假冒伪劣了。现在，北京地区的市场上已经很难再看到假冒的“雨虹”产品。我们认为自己独特的维权方式还是起到了很大的社会效应的。
（三）维权的过程中在一定范围内普及了相关法律知识。经过一年多的维权行动，相对应的建材市场以及商户，甚至东方雨虹公司的员工都对知识产权和注册商标的一些相关规定有了了解，大家不再是单纯地认为这是假冒伪劣的行为，不是简单的假一赔一的问题。它触及到的是研究人员的辛勤研究，是东方雨虹公司十几年的不懈努力，是国家对知识产权保护的力度和决心。正是我们让周围人对此有了新的认识。